Biz tahkim olsun mu olmasın mı diye tartışmaya dalmışken, çok daha farklı ve kötü biyerlerden kazık yemek üzereyiz.
27 Haziranda “Dikkat:…” başlığıyla çıkan yazımdan sonra yaptığım incelemeler beni bu tatsız sonuca götürdü.
Önce, neyi tartıştığımızı bilelim diye kimi ön bilgiler vermek istiyorum:
1) Mahkeme hâkiminin değil de, davadaki taraflarca seçilen üç hakemin karar vermesi demek olan tahkim, ülkemizde yeni bişey değil. Eskiden beri ticaret alanında uygulanıyor. Çünkü hızlı, pratik, uzmanlığı öne çıkaran ve işadamlarının pek önemli saydığı gizliliği sağlayan bir yargı biçimi.
Taraflar bu üç hakemi uluslararası listelerden inceleyip seçerlerken, bunların hangi hukuku ve usulü uygulayacaklarını da ayrıca saptıyorlar.
Karar çıkınca, ulusal mahkemeye (asliye hukuk) geliyor, burada yapılan incelemeden geçerse uygulanıyor. Buna “tenfiz” (yani, infaz edilme) deniyor. Bu noktaya tekrar döneceğim.
2) Yeni olan, imtiyaz (yani, bir kamu hizmetinin tekel altında yürütülmesi) sözleşmelerinde tahkimin ülkemizde artık uygulanmıyor oluşu. Patırtı da buradan kopuyor.
Bu yeni durum şöyle ortaya çıkıyor: 1996’da Anayasa Mahkemesi, imtiyaz’ın bugünkü biçimi olan yap-işlet-devret’ler konusunda bir karar veriyor ve “Yap-işlet-devret’ler özel hukuk hükümlerine tâbidir” hükmünü iptal ediyor.
Bu durumda bu sözleşmeler doğal olarak idare hukukuna tâbi oluyorlar. Olunca da, tahkim bu konuda yasaklanıyor. Çünkü, gerçi yasada “yasaklanır” diye açık bir hüküm yok ama, idare hukukunu uygulayan Danıştay’ın içtihadında (yani süregelen kararlarında) “İmtiyazlarda tahkim olmaz” diye kabul edildiği için tahkim, imtiyaz sözleşmelerindeki uyuşmazlıklarda yasaklanıyor.
3) Bu durumda, imtiyaz sözleşmelerine Danıştay bakıyor. İki biçimde:
Önce, yapılan sözleşme Danıştay’ın ön incelemesinden geçiyor. Burada “kamu yararına aykırıdır” diye nitelenen hükümler varsa çıkartılıyor.
Sonra, onay almış bu sözleşmeden ileride bir anlaşmazlık doğarsa, ona da Danıştay bakıyor.
4) Hükümet, özellikle enerji konusunda gelmeye nazlanan büyük yabancı sermayenin itirazları ortadan kalksın diye bu durumu “kökünden halletmek” istiyor. Bunu da, “İdarenin her türlü eylem ve işlemi, yargı denetimine tâbidir” biçimindeki Anayasa md.125’e şu hükmü ekleyerek yapmak istiyor: “Kamu hizmeti niteliğindeki imtiyaz sözleşmelerinden doğan ihtilaflarda tahkime gidilebilir”. Böylece, Danıştay içtihadı aşılmış olacak.
Kamuoyunda, bilenin-bilmeyenin tartıştığı işte bunlar.
* * *
Oysa, Türkiye tahkim konusuyla boğuşurken, mal başka biçimde götürülmek isteniyor.
Sağ ve sol “milliyetçi”lerden oluşan hükümetimiz, yukarıdakilerin yanısıra iki şey daha yapmak istiyor ki, Allah selamet versin, zurnanın zırt dediği delikler asıl burada:
1) Hükümet, Anayasa md. 155’i de değiştirerek, Danıştay’ın ön inceleme yetkisini “görüş bildirir” biçimine sokmak ve böylece bağlayıcı olmaktan çıkarmak istiyor.
Bu durumda ön inceleme kalkacağından:
- a) İmtiyaz sözleşmesinde bulunabilecek “kamu düzenine ve yararına aykırı” hükümleri ayıklamak artık mümkün olmayacak ve artık kim (ulusal mahkemenin hâkimi, tahkimin hakemi, vs.) karar verirse versin, bunlar sözleşmenin bir parçası olduğu için ister istemez çatır çatır uygulanacak. Sözleşmeler bundan sonra MAİ hükümleriyle dolup taşacak ve bu hükümler aynen “Ben idama karşıyım ama idam yasada var” diyen İmralı yargıcının çaresizliği gibi bir durum yaratacak.
- b) Uyuşmazlık çıktığında, kamunun ve kamuoyunun haberi bile olmadan çözümlenecek, çünkü ön incelemesiz sözleşmeye örneğin: “Bu ihtilaf Japonya’da Japon hukukuna göre çözülecektir” diye hüküm konmuş olacak. Danıştay ön incelemesi olsaydı bu mümkün olamazdı.
2) Hükümet, özelleştirmeyle ilgili Anayasa md. 47’yi de değiştirmek ve şu biçime sokmak istiyor: “Kamu hizmeti niteliğindeki imtiyaz sözleşmelerinden hangilerinin özel hukuka tâbi olacağı kanunla belirlenir”.
Bu durumda bakın daha ne oluyor:
Artık uluslararası kapitalizme bir kez eklemlenildikten sonra gerçekten vazgeçilemez hale gelen uluslararası büyük sermaye yatırımlarının yanısıra, hiç de “vazgeçilemez” olmayan tekelci yerli holding sermayesi de bu furyadan yararlanmış oluyor. Örneğin, bu sermaye de Danıştay’ın ön incelemesine tâbi olmaktan kurtuluyor.
Bu durumda Teleon’un yada Cine-5’in kazıklarına itiraz edemeyeceksiniz, çünkü bu tekellerin sözleşmeleri ön incelemeden geçmeyecek, olduğu gibi uygulanacak, gerek hâkim gerek hakem kim karar verirse bu metne göre verecek.
Oysa Fransa, yalnızca çok ihtiyaç duyduğu sermaye biçimi yararlansın ve gelsin diye tahkim’i kabul ederken, bunu yalnızca “kamu hizmeti niteliğindeki yabancı unsuru içeren imtiyaz sözleşmeleri”yle sınırlı tuttu. İç hukukta tahkim yasağını devam ettirdi ve ettiriyor. Yoksa, içte idare hukuku diye bişey kalmayacak.
Kafanız karıştı mı? Karışsın, iyidir. Çünkü aynen sular gibi, kafalar da çalkalanmadan durulmaz.
* * *
Tahkimcilerin olayı mümkün olduğu kadar karmaşıklaştırarak kafaları karıştırmayı başardıkları bu ortamda ne yapmak lazım? Öncelik nerede?
Tahkimin kabul edilip edilmemesinde değil.
Bir kere, bu düzende, bu hükümetin tahkim’i şu yada bu biçimde geçireceği belli oldu. Uluslararası kapitalizmin altyapısına balıklama dalarsın da, üstyapı geri kalır mı?
İkincisi, tahkimi “denetleyebildiğin iki nokta var: 1) Bu üç hakemin vereceği hüküm, Danıştay’ın ön incelemeden geçirip kontrol ettiği sözleşmeden doğacak ihtilafları karara bağlıyor. Yani adamların uygulayacakları metin önce Danıştay vizesinden geçiyor. 2) Bu hüküm, “tenfiz” sırasında Asliye Hukuk mahkemesine gidiyor ve bu mahkeme bu karara ancak kamu düzenine aykırı unsurlar taşımıyorsa uygulama izni veriyor.
Bu durumda, herşeyden önce:
1) Danıştay’ın ön inceleme yetkisini ne yapıp yapıp korumak lazım. En önemlisi bu. Yoksa cümleten yandık.
Yalnız, bu kurum saldırıya uğramasın diye, hızlı işlemesini sağlayacak önlemleri almak iyi olur. FP’nin önerdiği “iki ayda inceleme” şartını bu açıdan düşünmek lazım.
2) Tahkim olanağını yalnızca şiddetle sermaye ihtiyacı duyulan alanlarla sınırlamak lazım.
* * *
Bilmiyorum bişey dikkatinizi çekti mi.
Büyük basın (ör. Hürriyet, Milliyet, Sabah vs.), çoğu köşeyazarları karşı çıktıkları halde, tahkim’i manşetlerden cansiperane savunuyor.
Tahkim’i getirecek md. 125 değişikliğini savunduğundan değil.
Danıştay ön incelemesini kaldırarak Türkiye’de medyanın sahibi olan tekelci sermayeye de (A. Doğan, Uzanlar, D. Bilgin, E. Aksoy, vs.) büyük “özgürlük” getirecek olan md. 155 ve md. 47 değişikliğini savunmak zorunda olduğu için!
Bakın, işin ucu nereye dayandı!